Les grandes familles de droit dans le monde

Pourquoi cela change tout

Deux affaires identiques, jugées dans deux pays, peuvent recevoir deux traitements très différents, non pas parce que les juges pensent autrement, mais parce que la matière première du droit n'est pas la même.

Les juristes classent les systèmes du monde en quelques grandes familles. L'université d'Ottawa en tient une cartographie mondiale, pays par pays, librement consultable.

La famille romano-civiliste

C'est la plus répandue dans le monde, en nombre de pays et de personnes concernées.

Son principe : le droit est d'abord dans des textes organisés, appelés codes. Un code civil, un code pénal, un code du travail, chacun découpé en articles numérotés. Le juge applique le texte au cas qu'on lui soumet.

Son ancêtre est le droit romain, retrouvé et étudié dans les universités européennes au Moyen Âge, puis systématisé à l'époque moderne. Le Code civil français de 1804 a servi de modèle à des dizaines de pays.

On la trouve en Europe continentale, dans toute l'Amérique latine, dans une grande partie de l'Afrique francophone et lusophone, en Turquie, au Japon, en Corée du Sud, en Chine pour une large part, en Indonésie.

Son avantage : on peut lire la règle avant d'agir. Sa difficulté : un texte général s'adapte mal à un cas imprévu.

La famille de common law

Son principe est presque inverse : le droit se construit surtout par les décisions des juges, accumulées au fil des siècles.

Quand un tribunal tranche une affaire, sa solution devient une référence qui s'impose aux affaires semblables. C'est ce qu'on appelle le précédent. Le droit est donc dans une bibliothèque de décisions, et non principalement dans des codes, même s'il existe aussi des lois votées.

Née en Angleterre, cette famille s'est répandue avec l'Empire britannique : États-Unis, Canada hors Québec, Australie, Nouvelle-Zélande, Inde, Nigeria, Ghana, Kenya, Afrique du Sud en partie, Caraïbes anglophones.

Son avantage : elle colle aux cas réels et évolue avec eux. Sa difficulté : il faut connaître des milliers de décisions pour savoir ce que dit le droit, ce qui rend l'avocat presque indispensable.

Les droits coutumiers

Dans de nombreux pays, une part importante des rapports quotidiens, terre, mariage, héritage, conflits de voisinage, est réglée par des coutumes transmises oralement, appliquées par des autorités locales : chefs de terre, conseils d'anciens, assemblées de village.

Ce n'est pas une survivance : c'est souvent le droit que rencontrent réellement les gens, parce qu'il est accessible, rapide, gratuit et rendu dans leur langue.

De nombreux États en tiennent compte, avec des dispositifs variés : reconnaissance des chefferies, tribunaux coutumiers, obligation de tentative de conciliation avant le tribunal étatique. L'Afrique du Sud, le Botswana, l'Inde, plusieurs pays d'Océanie et une grande partie de l'Afrique de l'Ouest et centrale organisent cette articulation.

Son avantage : proximité, coût, légitimité, souci de réparer le lien. Sa difficulté : les coutumes peuvent contredire des droits reconnus par ailleurs, notamment l'égalité entre hommes et femmes en matière d'héritage. C'est le point de friction principal, et il est débattu partout où la question se pose.

Les droits d'inspiration religieuse

Dans certains pays, des textes religieux sont une source directe du droit, en général pour le statut personnel : mariage, divorce, filiation, succession.

Le droit musulman en est l'exemple le plus étendu, avec plusieurs écoles d'interprétation. Des juridictions rabbiniques et des juridictions religieuses chrétiennes exercent des compétences comparables dans plusieurs pays, souvent en matière matrimoniale.

L'étendue varie énormément : dans certains États, la référence est encadrée par une constitution qui la limite ; dans d'autres, elle est la source principale de la législation.

Les systèmes mixtes sont la règle

Le fait le plus important de tout cet article : les cas purs sont rares.

• Le Canada applique la common law dans presque tout le pays et le droit civil au Québec.
• L'Afrique du Sud combine droit romano-néerlandais, common law et droits coutumiers reconnus par sa constitution.
• L'Inde a une base de common law, une part de droit codifié, et des droits religieux différents selon les communautés.
• La République démocratique du Congo, comme beaucoup de pays d'Afrique centrale, a un droit écrit d'origine civiliste, hérité de la période coloniale et largement remanié depuis, coexistant avec des droits coutumiers reconnus dans certaines matières.
• L'Écosse et la Louisiane conservent des traits civilistes dans des ensembles de common law.

Un système juridique n'est donc pas un bloc importé : c'est une superposition de couches historiques, qu'un juriste doit savoir démêler.

Ce que la comparaison apprend

Comparer les familles de droit soigne deux erreurs opposées.

La première consiste à croire que sa propre organisation juridique est la seule concevable. Un juriste formé aux codes trouve étrange qu'un juge « crée » du droit ; un juriste de common law trouve étrange qu'on tranche un cas concret avec un article abstrait. Chacun a des raisons.

La seconde consiste à croire qu'un système vaut mieux parce qu'il vient d'un pays plus riche. Ce que mesure la qualité d'un système juridique n'est pas son origine : c'est la prévisibilité de ses règles, l'indépendance de ses juges, l'accessibilité réelle de ses tribunaux et l'exécution effective de ses décisions.