La coutume comme source de droit

Ce qu'est une coutume juridique

Une coutume devient une règle de droit quand deux conditions sont réunies : une pratique répétée depuis longtemps, et la conviction partagée qu'il faut la suivre.

La seconde condition est décisive. Beaucoup d'habitudes ne sont que des habitudes ; une coutume juridique est ressentie comme obligatoire, et son non-respect entraîne une réaction du groupe.

Où elle règne encore

Les enquêtes de terrain convergent : dans de nombreux pays d'Afrique, d'Asie du Sud-Est, d'Océanie et d'Amérique latine, une majorité des litiges quotidiens se règle hors des tribunaux étatiques.

Les domaines concernés sont les plus importants de la vie des gens :

• La terre. Qui peut cultiver quoi, qui hérite d'un champ, comment on autorise un nouveau venu à s'installer.
• Le mariage. Fiançailles, dot ou compensation matrimoniale, rôle des familles, dissolution.
• La succession. Répartition entre enfants, place du conjoint survivant, transmission d'un nom ou d'une fonction.
• Les conflits de voisinage : bêtes qui ravagent un champ, bornes déplacées, injures.
• La réparation après un dommage ou une violence.

Comment un litige coutumier se règle

La procédure varie, mais une structure revient souvent.

1. On saisit une autorité reconnue : chef de terre, chef de lignage, conseil d'anciens, notables, parfois une assemblée ouverte.
2. Chaque partie parle, longuement, sans être interrompue. La parole a une valeur en soi : avoir été entendu compte presque autant que gagner.
3. Des témoins et des personnes informées intervenent.
4. L'autorité cherche une solution acceptable par les deux camps, plutôt qu'une victoire de l'un.
5. La décision comporte souvent un geste de réparation : versement, remise d'animaux, repas partagé, demande de pardon public.
6. La communauté entière est témoin, ce qui garantit l'exécution mieux qu'un huissier.

La logique est différente de celle d'un tribunal pénal. L'objectif n'est pas d'abord de punir, c'est de rétablir le lien, parce que les parties devront continuer à vivre côte à côte.

Ses forces, sans complaisance

• Accessible : à proximité, sans frais prohibitifs, sans avocat.
• Rapide : des jours ou des semaines, pas des années.
• Dans la langue des intéressés, ce qui n'est pas un détail là où les tribunaux siègent dans une langue officielle que beaucoup maîtrisent mal.
• Légitime : les gens reconnaissent l'autorité qui tranche, donc appliquent la décision.
• Réparatrice : elle traite l'après-conflit, ce que les systèmes étatiques font mal.

Ses faiblesses, sans complaisance non plus

• L'égalité entre hommes et femmes est le point de friction principal. Dans de nombreuses coutumes, une veuve n'hérite pas de la terre de son mari, ou une fille hérite moins qu'un fils. Des constitutions et des conventions internationales garantissent l'égalité ; le conflit est direct.
• Le sort des minorités et des nouveaux venus, moins protégés qu'un membre du lignage.
• L'absence d'écrit rend la règle malléable : celui qui la dit peut l'infléchir.
• La pression du groupe peut pousser à accepter un accord défavorable.
• Pas d'appel, dans beaucoup de cas.
• Les droits de l'enfant sont parfois heurtés, notamment par les mariages précoces, que les conventions internationales interdisent.

Comment les États articulent les deux

Aucune solution ne s'est imposée, et il est utile de connaître l'éventail.

• La reconnaissance encadrée. La constitution ou la loi reconnaît les coutumes, à condition qu'elles ne contredisent pas les droits fondamentaux. C'est la solution de l'Afrique du Sud, dont la constitution reconnaît le droit coutumier tout en le soumettant à la charte des droits.
• Les juridictions coutumières intégrées dans l'organisation judiciaire, avec possibilité d'appel devant une juridiction étatique.
• La conciliation préalable obligatoire devant une autorité locale avant de saisir un tribunal.
• L'enregistrement des règles coutumières, pour les rendre prévisibles, au risque de les figer, alors qu'une coutume vivante évolue.
• La sécurisation des droits fonciers coutumiers par des certificats officiels, expérimentée dans plusieurs pays pour protéger les communautés contre des attributions de terres décidées loin d'elles.

Pourquoi cela intéresse tout le monde

Parce que la coutume n'est pas réservée aux villages. Le droit international lui-même repose en grande partie sur la coutume : quand les États se comportent d'une certaine façon de manière constante et estiment y être obligés, une règle coutumière naît, et les juridictions internationales l'appliquent.

Autrement dit, le mécanisme qui règle un litige de champ dans un village et celui qui fonde une partie du droit entre États est le même : une pratique répétée, tenue pour obligatoire. Le mépris pour le droit non écrit est donc une position difficile à tenir jusqu'au bout.